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POR Paulo Iotti

Os direitos em um casamento homoafetivo

Colunas / 04.05.15

Site BH – Do ponto de vista religioso ainda há muito conflito e polêmica com relação ao casamento homoafetivo e também a união estável. No âmbito jurídico o casamento homoafetivo já é um direito garantido em todo país ou ainda existem barreiras?

Paulo Iotti –  Lutamos pelo casamento civil, não pelo casamento religioso. Aquele é um direito que deve ser garantido a tod@s, sem discriminação; este é um dogma religioso. O casamento igualitário pelo qual se luta, seja imposto como um direito de todos e seja proibida a discriminação, se refere evidentemente apenas ao casamento civil; o âmbito religioso dependerá sempre dos dogmas religiosos respectivos. Feito o esclarecimento, realmente hoje estão consolidados, ainda que de forma precária, os direitos ao casamento civil e à união estável entre pessoas do mesmo sexo. A união estável foi garantida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento histórico de 04 e 05 de maio de 2011, quando reconheceu a união homoafetiva como uma união estável (conceito da Constituição) e, portanto, como uma família conjugal com igualdade de direitos relativamente à família conjugal heteroafetiva. O casamento civil foi garantido pela Resolução 175/2013 do Conselho Nacional de Justiça, com base nessa decisão do STF e de uma decisão do Superior Tribunal de Justiça proferida poucos meses depois, que reconheceu o direito ao casamento civil “direto”, sem prévia união estável (a Constituição diz que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento, o que gerou a primeira estratégia de casais homoafetivos pós-decisão do STF: reconhecida sua união como união estável, pediram a conversão em casamento, o que foi concedido pela grande maioria das decisões de que tive notícia).

Falei que é “precária” essa consolidação porque foi garantida por órgãos do Poder Judiciário. Nada impede que, no futuro, uma nova composição de STF e STJ decidam em contrário (embora eu considere isso improvável), donde é importante aprovar uma lei e uma emenda constitucional que garantam expressamente tais direitos a homossexuais e casais homoafetivos. De qualquer forma, hoje esses direitos estão consolidados, pois a decisão do STF tem “força de lei” pelo tipo de ação em que foi proferida e a resolução do CNJ é de obrigatório cumprimento no país inteiro (não obstante tenha sido atacada, por ação direta de inconstitucionalidade, movida pelo PSC, que pende de julgamento no STF – eu fiz uma defesa da resolução em nome do PSOL e da ARPEN-RJ e há outras entidades que também defenderam a resolução do CNJ).

Site BH – Como um casal deve proceder caso queria realizar a união estável ou o casamento civil? O que é preciso para oficializar a união?

PI – Da mesma forma que um casal heteroafetivo. Para se casar, basta ir ao Cartório de Registro Civil e pedir habilitação em casamento, apresentando a mesma documentação exigida a casais heteroafetivos.

A união estável é uma “situação de fato”, em tese ela não precisa de nenhuma formalidade para produzir efeitos. Para evitar problemas, basta ir a um Cartório de Notas e pedir para lavrarem uma “declaração notarial de união estável”, na qual, em síntese, o(a) tabelião(ã) de notas declara que compareceram perante ele(a) as pessoas em questão (e eventuais testemunhas – não é obrigatório levar testemunhas), que elas declararam viver em união estável (união pública, contínua e duradoura em comunhão plena de vida/intuito de constituir família). Podem também fazer um “contrato de união estável”, que pode ser entendido como uma espécie de “pacto antenupcial” da união estável, com a diferença que pode ser feito a qualquer tempo (o pacto antenupcial, como o nome diz, só pode ser feito antes do casamento, embora possa ser alterado se houver autorização judicial). Mas, ao menos em regra, basta a declaração notarial, relativamente a terceiros. O contrato visa primordialmente as relações patrimoniais do casal entre si. Mas note-se que, enquanto a certidão de casamento prova que você está casado(a) até o divórcio, a declaração notarial de união estável prova que vocês estavam em união estável até aquele momento – o INSS, por exemplo, considera insuficiente a declaração por isso, ele diz que ela prova que “naquele dia” vocês estavam em união estável e podem ter se separado depois disso (em tese ele está certo, não obstante saibamos que o INSS tem muita má-vontade para conceder quaisquer benefícios).

Só surgem problemas na união estável se o casal se separa ou um(a) dos(as) dois(uas) morre e o(a) outro(a), neste caso, ou algum terceiro se recusa a reconhecê-los(as) como uma família e lhes nega algum direito por isso, caso em que é preciso entrar com ação de reconhecimento de união estável (e dissolução, em caso de separação/morte) para que, provado ao juiz que existia uma união estável (união pública, contínua e duradoura em comunhão plena de vida) e não mero “namoro” ou relação casual, ele imponha o reconhecimento do casal em questão como uma família, com a concessão de todos os direitos (e imposição de deveres) decorrentes de uma relação familiar.

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Paulo Iotti é advogado, Professor Universitário, Mestre e Doutorando em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino, Especialista em Direito da Diversidade Sexual e Direito Homoafetivo e membro do GADvS – Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual

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